PROTEGER NUESTRO PRODUCTO EN CHINA.
Muchos de nuestros clientes, acuden a nosotros porque tienen un prototipo diseñado bajo patente, y quieren empezar a fabricarlo en china bajo grandes pedidos. Pero hay un problema importante, ¿Hay algo que impida que el fabricante utilice toda la información que le vamos a facilitar para lucrarse utilizándola en nuestra contra?
La respuesta es si, existe una forma de hacer que los fabricantes se lo piensen dos veces antes de incumplir las condiciones. Y esto se consigue mediante un acuerdo NNN (No divulgación, no uso y no elusión).
En este artículo vamos a hablar de la forma correcta de redactarlo, de las obligaciones que debe cumplir nuestro fabricante al firmarlo, de como asegurarnos que se cumpla en china, y de otros factores claves a la hora de llevar a cabo un acuerdo NNN.
¿UN NNN ES IGUAL A UN NDA (ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD)?
No. Si envías un NDA europeo o de cualquier otra nacionalidad a tu fabricante chino, independientemente de que este traducido a ingles o al chino, con el objetivo de proteger tu producto, estas perdiendo el tiempo. Sería igual de efectivo que enviar un justificante del colegio de nuestro hijo.
La razón principal por la que este acuerdo no tiene validez es porque están redactados y estructurados en relación a las leyes de otro país o gobierno que no es el chino. Esto, directamente, lo hace carecer de la validez necesaria para que nos cubra las espaldas si nuestro fabricante no cumple las condiciones.
Estos acuerdos no son ejecutables en china. Por eso la importancia de que deben estar redactados en relación a lo que estipula el gobierno chino.
Pero ¿Cuál es el motivo por el que hacemos tanto hincapié en contar con un buen acuerdo de confidencialidad o NNN? Para muchos importadores la respuesta es clara, y se basa en algunos de los siguientes aspectos:
- Evitar que la fabrica china nos robe la idea.
- Estipular que la información es secreta y, por lo tanto, el proveedor no podrá utilizarla para su lucro.
- Evitar que la información sea traspasada a la competencia o a otros proveedores chinos.
Por lo tanto, un buen NNN, debe estar redactado en chino, regido por la ley china y como no, ejecutable en un tribunal chino.
¿QUÉ OBLIGACIONES TIENE UN FABRICANTE CHINO CUANDO ACEPTA UN NNN?
A groso modo, acepta el no uso, no divulgación y no elusión de toda la información que le vamos a facilitar para que pueda ejecutar la producción del pedido.
No uso, significa que la fábrica china acepta mediante contrato escrito, el no utilizar su idea, concepto o producto de una manera que te perjudique. La clave aquí es que esta obligación surge del acuerdo NNN chino. Este, te protegerá, y no porque su concepto esté clasificado con algún tipo de propiedad intelectual, como pueda ser una marca registrada, derechos de autor, patente o secreto comercial. Más bien, te protegerá, porque la fábrica china no puede usar esta información, ya que, si lo hace, incumplirá un acuerdo NNN que previamente ha firmado contigo.
Lograr que una fábrica china firme un contrato de no uso “NNN”, significa que no tendrás que buscar ningún otro contrato que no sea este, para que la fábrica china pague en el caso de que incumpla las condiciones previamente pactadas.
NO DIVULGACIÓN.
La segunda N pertenece a la NO divulgación. Antes de nada, hay que decir que por regla general los fabricantes de confianza no tienen ningún interés en divulgar la información que le hemos facilitado. En gran parte, su objetivo es mantener una relación comercial contigo que sea beneficiosa para ambos de cara al futuro.
Pero, como por desgracia, no todos los fabricantes piensan igual, vamos a explicar la forma en la que un fabricante nocivo puede destruir por dentro tu idea de negocio.
Es posible que el fabricante que firme el NNN no sea el que ejecute tu idea por cuenta ajena, ya que hay un acuerdo firmado, pero si es posible que sea alguien de su circulo. Cuando hablamos de el circulo o grupo de un fabricante, hacemos mención de grupos de empresarios, empresas familiares, compañías asociadas del sector, etc. Que por una razón o por otra, se hacen con la información, y empiezan a desarrollarla debido a los datos que previamente le facilitó tu proveedor.
Por esto, un buen acuerdo NNN debe hacer mención de lo siguiente:
- La divulgación está específicamente prohibida dentro de grupos. Hay formas de hacer esto de forma eficiente.
- Si hay una infracción por parte de algún miembro del grupo, la fábrica que firmó la no divulgación, será totalmente responsable.
COMO ALGUNOS FABRICANTES ARRUINAN TU PATENTE:
Por lo general, se requiere cierta información sobre este tema. Algunas empresas chinas, a menudo no consideran que la divulgación a un miembro de su grupo infrinja una prohibición de un acuerdo NNN.
Las siguientes son algunas de las situaciones más comunes que vemos cuando confiamos en fábricas chinas:
- Es común en China que una familia, cuente con un grupo de pequeñas y medianas empresas y que de igual forma, la familia considere a todas estas compañías como la misma entidad, afirmado así un objetivo para fines de divulgación.
- Las fábricas chinas suelen utilizar un equipo de subcontratistas en constante cambio. Algunos de estos subcontratistas son parte del grupo familiar, algunos están relacionados por copropiedad, otros se consideran relacionados solo por sus funciones o incluso por su proximidad física. Las fábricas chinas a menudo afirman que deben divulgar a estos subcontratistas para proporcionar costos para su producto.
- Muchas fábricas chinas son parte de un gran y extenso acuerdo de «compañía del grupo» que involucra a numerosas empresas de propiedad en una sola matriz. Los miembros del grupo no ven a otros miembros como personas externas para fines de divulgación.
NO ELUSIÓN.
La no elusión es la tercera y última «N» y su importancia varía según la situación. Nuestra fábrica china sabe que estas comprando un artículo al precio de “China” y que más tarde, sumas un gran margen antes de venderlo en un mercado extranjero. ¿Cómo te vería afectado si tu fábrica china busca vender tu producto a tus clientes a un 50% más barato de lo que tu le estas cobrando?
¿Qué pasaría si tu fábrica china empieza a vender tu producto al resto del mundo?
En sectores donde los clientes tienen confianza en la seguridad que aporta una empresa nacional, no tendrás problema. Pero, en otras industrias, es menos probable que esto ocurra. La mejor manera de evitar la elusión de tu fabricante chino es tener un acuerdo de no elusión regulado para China, es decir un Acuerdo NNN que se adapte a la regulación China.
UN ACUERDO NNN QUE SE APLICABLE Y SE AUTORICE EN CHINA.
Nuestro acuerdo NNN generalmente debe escribirse para que sea ejecutable en un tribunal chino con jurisdicción sobre el acusado chino. Esto significa que, la ley china es la ley que rige, y que, al igual, el chino es el idioma que predeterminara. La razón fundamental de este enfoque centrado en China es que, en casos de infracción o elusión, debe poder actuar rápidamente contra el acusado chino. La mayoría de las veces, cualquier otro enfoque hará que el acuerdo sea inaplicable o demore la ejecución durante un tiempo que conlleve a que dicho acuerdo sea inútil.
Estos son algunos de los problemas que podemos encontrarnos:
- Los juicios en Europa no son ejecutables en China. Por lo tanto, una disposición que establece la jurisdicción europea hace que el acuerdo sea inaplicable en China y, por lo tanto, casi siempre sea inútil. (Ocurre de igual forma con la legislación de otros países no pertenecientes a la unión europea)
- Las adjudicaciones de arbitraje en Europa son técnicamente exigibles en China. Pero, los tribunales chinos, tienen un mal historial a la hora de cumplir las adjudicaciones de arbitraje extranjeras. Los tribunales chinos en general, opinan que las disputas con las compañías chinas deberían resolverse en China.
- Aunque la ley china permite que una ley extranjera estipule un contrato, los tribunales chinos exigirán que las partes prueben cada elemento de la ley extranjera. Dado que la interpretación de la ley extranjera está siempre sujeta a controversia, esto conlleva largos retrasos.
- Aunque la ley china permite técnicamente el inglés como idioma principal de un contrato, la mayoría de los tribunales chinos no se ocuparán de los documentos en idiomas extranjeros y, cuando lo hagan, utilizarán una traducción hecha por un traductor designado por el tribunal.
NUESTRO ACUERDO NNN DEBE DE PROVOCAR EL RESPETO DE NUESTRO PROVEEDOR.
Nuestro Acuerdo NNN debe redactarse de modo que la compañía china realmente tenga miedo del incumplimiento del acuerdo. Entre otros motivos, porque este tenga un impacto inmediato y negativo. El primer paso es hacer que el acuerdo NNN sea ejecutable, como se describe anteriormente. El segundo paso es garantizar que el acuerdo NNN prevea los daños del contrato en una cantidad monetaria específica por cada acto incumplido.
Una provisión por daños de contrato proporciona dos beneficios. Primero, obliga a la parte china a darse cuenta de que enfrentará consecuencias reales y cuantificables si incumple el acuerdo de NNN. Segundo, una cantidad monetaria determinada proporciona un nivel mínimo específico de daños. Esta cantidad proporcionará a un tribunal chino los motivos para una incautación de activos previa a la sentencia.
Una amenaza creíble de sus activos que serán incautados. Esto, incrementa en gran medida la posibilidad de que la compañía china cumpla con su acuerdo NNN. Y esto provoca que de igual forma, pueda hacer que la compañía china cese rápidamente si deja de cumplirlo.
Un acuerdo de NNN debe tener una cuantía determinada por la disposición de daños del contrato. De esta forma, un tribunal chino puede y hará cumplir al ordenar la incautación de los activos del demandado. Sin embargo, se necesita cuidado ya que el sistema legal chino no permite daños punitivos y tampoco permite daños consecuentes extensivos.
Por último, es relevante establecer los daños del contrato en una cantidad que sustituya razonablemente los daños que provoquen el incumplimiento del acuerdo.
CUANDO UN FABRICANTE SABE QUE UN NNN ESTA BIEN REDACTADO.
Debido a que los fabricantes chinos saben que el incumplimiento de un acuerdo NNN centrado en China y bien redactado, probablemente llevará a un tribunal chino a ordenar una congelación de sus activos, puede que nos encontremos con estas tres situaciones por parte de las empresas chinas:
- Algunas empresas chinas se niegan a firmar. Estas son las empresas chinas que tenían pensado robarte la tecnología desde el principio. Esto, es muy poco probable que te ocurra, ya que era una situación más común en el pasado.
- Algunas empresas chinas entablarán un debate serio sobre lo que creen que debería modificarse del Acuerdo NNN. Este suele ser un acto positivo, ya que, a menudo se generan discusiones productivas con respecto a problemas técnicos.
- La mayoría de las compañías chinas ejecutan el acuerdo NNN y luego cumplen sus obligaciones NNN seriamente. Esto no significa que todas las compañías chinas ya no tengan malas intenciones, pero, generalmente significa que cuando una compañía china viola el acuerdo NNN, se arriesga a incautación de bienes.
Pocos lectores llegan hasta este punto, y si has llegado, el motivo es que posiblemente tengas en mente un proyecto que involucre un acuerdo NNN de por medio. Si necesitas más información sobre este tema, no dudes en contactar con nosotros.
De igual forma, este artículo ha llevado semanas redactarlo, tras estudiar artículos de derecho chino, informarnos sobre regulaciones del gobierno chino, y otra serie de procesos necesarios para la creación de un contenido útil. Por ello, nos ayudarías si lo compartieras con más lectores de tu circulo. ¡Gracias!
